Con la sentenza n. 850/2024, il TAR Liguria ha enunciato un importante principio in materia di subappalto necessario (o qualificante) nell’ambito dei contratti pubblici. Secondo il Collegio, alla luce del nuovo Codice dei contratti (D.Lgs. 36/2023), occorre reinterpretare l’orientamento precedente che richiedeva una dichiarazione espressa ed inequivocabile della volontà di ricorrere al subappalto per sopperire ai requisiti di qualificazione mancanti.
Il TAR evidenzia come il principio del risultato, sancito dall’art. 1 del Codice e consistente nell’ottenere il miglior rapporto qualità/prezzo, debba fungere da criterio prioritario nell’esercizio del potere discrezionale e nell’individuazione della regola del caso concreto. Tale principio, insieme a quelli di fiducia e di accesso al mercato (art. 4), deve guidare l’interpretazione delle norme in materia.
Pertanto, valorizzando il canone ermeneutico del risultato, la stazione appaltante avrebbe dovuto ritenere idonea la dichiarazione di subappalto resa in sede di offerta dal RTI ricorrente, poi precisata in sede di soccorso istruttorio, a legittimare il ricorso al subappalto necessario per le categorie scorporabili carenti.
Il TAR sottolinea come subappalto necessario e facoltativo abbiano la stessa natura giuridica, differenziandosi solo sul piano funzionale. In assenza di norme che impongano oneri di forma speciali, non può quindi richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione differente da quella per il subappalto semplice. Eventuali ambiguità possono essere chiarite in sede di soccorso istruttorio.
In definitiva, un’interpretazione rigoristica che porti all’esclusione del concorrente per carenze meramente formali della dichiarazione di subappalto si porrebbe in contrasto con lo scopo stesso della gara pubblica, ossia assicurare all’Amministrazione le migliori condizioni di mercato tramite un’ampia selezione concorrenziale.