Escussione della garanzia: giurisdizione amministrativa

Con la sentenza n. 6412 del 2026, il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha annullato con rinvio la sentenza del TAR Marche n. 408 del 2026, che aveva dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’impugnazione di un provvedimento di escussione della garanzia definitiva. Il Collegio chiarisce che la controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con un principio di sicuro rilievo pratico per tutte le contestazioni legate all’incameramento delle cauzioni disposto dopo la revoca dell’aggiudicazione.

Il fatto e il contesto normativo

Un’impresa, inizialmente aggiudicataria dell’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori per un intervento di ricostruzione post-sisma nel Comune di Montemonaco, si vedeva revocare l’aggiudicazione dopo che l’amministrazione le aveva contestato il rifiuto di stipulare il contratto, a fronte delle carenze segnalate dall’impresa stessa nel progetto di fattibilità tecnico-economica posto a base di gara. La revoca veniva confermata sia dal TAR Marche sia, in appello, dalla stessa Sezione del Consiglio di Stato. Nelle more di quel giudizio, il Comune disponeva anche l’escussione della garanzia definitiva prestata dall’impresa, richiedendo alla compagnia assicurativa garante di liquidare l’importo. L’impresa impugnava anche questo provvedimento, ma il TAR Marche dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione, ritenendo la controversia devoluta al giudice ordinario in quanto attinente a un rapporto paritetico di responsabilità precontrattuale per la mancata stipula del contratto.

La questione giuridica

Il Consiglio di Stato deve stabilire a quale giudice spetti la cognizione sull’impugnazione del provvedimento di escussione della garanzia definitiva adottato dopo la revoca dell’aggiudicazione: se, come ritenuto dal TAR, si tratti di un rapporto paritetico di natura risarcitoria rimesso al giudice ordinario, oppure di un atto autoritativo collegato alla fase pubblicistica dell’affidamento, riservato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

La decisione del giudice

Il Collegio accoglie l’appello. Ai fini del riparto di giurisdizione rileva il petitum sostanziale, individuato non solo in base alla pronuncia richiesta ma soprattutto in base alla causa petendi, cioè alla natura della posizione giuridica dedotta in giudizio. Nel caso di specie, il provvedimento di escussione della garanzia definitiva non è altro che il prosieguo del procedimento che ha condotto alla revoca dell’aggiudicazione, ed è quindi espressione del medesimo potere pubblicistico esercitato con quest’ultima. L’oggetto del giudizio non è una pretesa risarcitoria da mancata stipula del contratto, ma la legittimità di un provvedimento amministrativo autoritativo adottato unilateralmente nei confronti dell’impresa.

Il Consiglio di Stato richiama un orientamento ormai consolidato, condiviso anche dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite: l’incameramento della cauzione è conseguenza del provvedimento autoritativo cui accede, revoca dell’aggiudicazione o esclusione dalla gara, e la sua cognizione è per questo attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo, restando estranei a tale giurisdizione soltanto i profili attinenti al rapporto tra garante e creditore o alla determinazione del quantum garantito. La sorte della cauzione dipende dalla legittimità del provvedimento amministrativo che ne costituisce il presupposto, e non da un accertamento di responsabilità precontrattuale, categoria che il Collegio ritiene qui non pertinente perché non è la mancata stipula in sé a essere in discussione, ma il corretto esercizio del potere di escutere la garanzia.

Consiglio di Stato, 06.08.2026 n. 6412