Il fatto e il contesto normativo
L’Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche aveva bandito una gara per l’affidamento del servizio di elaborazione dei dati delle ricette farmaceutiche, aggiudicata a un raggruppamento temporaneo di imprese, con il secondo classificato che ne contestava la legittimità per carenza del requisito tecnico della qualificazione AgID del software offerto. Il TAR Marche respingeva il ricorso in primo grado, ma il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 9322/2023, riformava la decisione e accertava l’illegittimità dell’aggiudicazione. Il giudice d’appello escludeva tuttavia il subentro del ricorrente nel contratto, poiché l’accordo quadro si era ormai esaurito e i contratti attuativi stipulati con le singole Aziende Sanitarie Territoriali non erano stati impugnati, riconoscendo il solo interesse risarcitorio. L’operatore economico agiva quindi ai sensi dell’art. 30 del codice del processo amministrativo per ottenere il ristoro del danno, quantificato in oltre 688.000 euro tra danno emergente, lucro cessante e danno curricolare.
La questione giuridica
Il Tribunale è chiamato a stabilire se l’operatore economico abbia diritto al risarcimento per mancata aggiudicazione, e non per mera perdita di chance, se la mancata impugnazione dei contratti attuativi da parte del ricorrente interrompa il nesso causale con l’illegittimità accertata, e con quali criteri vadano quantificate le singole voci di danno: danno emergente, lucro cessante e danno curricolare.
La decisione del giudice
Il TAR accoglie la domanda nell’an. Poiché alla gara avevano partecipato solo due operatori e l’aggiudicataria era priva di un requisito essenziale fin dall’origine, il Collegio ritiene che l’aggiudicazione sarebbe spettata al ricorrente con un grado di probabilità prossimo alla certezza: si tratta quindi di danno da mancata aggiudicazione, non di mera perdita di chance.
Sul nesso causale, il Tribunale respinge l’eccezione delle amministrazioni secondo cui la mancata impugnazione dei contratti attuativi avrebbe interrotto il collegamento tra illegittimità e danno. L’illecito si è perfezionato con l’aggiudicazione, mentre la successiva inerzia processuale del ricorrente è condotta cronologicamente posteriore, rilevante non sul piano della causalità materiale (art. 1227, comma 1, c.c.) ma su quello della causalità giuridica e dell’evitabilità del danno (art. 1227, comma 2, c.c.): la mancata diligenza processuale non esclude il diritto al risarcimento, ma può incidere sul quantum.