Il fatto e il contesto normativo
La vicenda riguarda una gara indetta da RFI per la fornitura di “Fascette e Sellette in Rame”. Nel corso della procedura è emerso un procedimento penale per corruzione (artt. 318, 319-321 c.p.) a carico dell’amministratore di fatto e, ai sensi del d.lgs. 231/2001, della stessa società concorrente. Il fatto non era stato dichiarato nel DGUE. La stazione appaltante ha disposto l’esclusione ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. e), e dell’art. 98 del d.lgs. 36/2023, che disciplinano il grave illecito professionale come causa di esclusione non automatica.
Il nodo centrale riguarda tre profili distinti: da quando decorre il termine triennale di rilevanza del fatto-reato ai fini dell’esclusione (art. 96, comma 10, lett. c, n. 1, del Codice); se il coinvolgimento penale dell’amministratore di fatto “contagi” la responsabilità della società ex d.lgs. 231/2001; e se le misure di self cleaning adottate, ma non comunicate nella gara specifica, siano comunque opponibili alla stazione appaltante.
La decisione del giudice
Il Collegio ha ritenuto integrati tutti e tre i presupposti previsti dall’art. 98, comma 2, del Codice: elementi sufficienti a dimostrare l’illecito, idoneità dello stesso a incidere sull’affidabilità dell’operatore e adeguati mezzi di prova, individuati nella richiesta di rinvio a giudizio ex art. 407-bis c.p.p. Sul dies a quo, il Consiglio di Stato chiarisce che il termine triennale decorre dall’esercizio dell’azione penale, non dalla commissione del fatto, anche per esigenze di tutela del principio nemo tenetur se detegere. Quanto al self cleaning, i giudici hanno escluso che le misure adottate dall’operatore, comunicate in altro procedimento ma non in quello in esame, potessero rilevare: l’omessa comunicazione in sede di offerta ne pregiudica l’operatività, e in ogni caso tali misure non avevano determinato un’effettiva “rottura dei rapporti” con il soggetto imputato, condizione che la giurisprudenza (anche unionale, CGUE C-387/19) considera essenziale per la sua efficacia.
Implicazioni operative
La pronuncia offre alle stazioni appaltanti un criterio applicativo chiaro per valutare le dichiarazioni DGUE relative a fatti penalmente rilevanti: il termine di rilevanza va calcolato dalla data di esercizio dell’azione penale, non dal fatto storico, ampliando di fatto la finestra temporale in cui l’episodio resta valutabile. Per gli operatori economici, l’indicazione pratica è altrettanto netta: le misure di self cleaning devono essere comunicate spontaneamente in ogni singola gara in cui rilevano, non essendo sufficiente averle rese note in altri procedimenti, e devono tradursi in una reale discontinuità con il soggetto coinvolto, non in adempimenti meramente formali.
Orientamenti futuri
La sentenza si inserisce in un filone giurisprudenziale che valorizza la funzione preventiva, e non meramente sanzionatoria, delle cause di esclusione non automatiche, imponendo agli operatori un onere di trasparenza proattiva già in fase di offerta. È prevedibile che le stazioni appaltanti irrigidiscano i controlli sulle dichiarazioni DGUE relative a procedimenti penali in corso, anche a carico di amministratori di fatto.
La sentenza in commento, nel definire con precisione il dies a quo