Il fatto e il contesto normativo
La procedura, un accordo quadro con unico operatore aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva la verifica di congruità dell’offerta ai sensi degli artt. 110 e ss. del d.lgs. 36/2023. Nel fornire accesso ai giustificativi presentati dall’aggiudicataria, EUR S.p.A. ha oscurato parzialmente sia i costi orari della manodopera sia i costi delle attrezzature, accogliendo le istanze di riservatezza dell’aggiudicataria senza una propria autonoma valutazione.
Il tema centrale riguarda il perimetro applicativo degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 36/2023 in materia di accesso agli atti di gara: quando l’invocazione del segreto tecnico o commerciale da parte dell’aggiudicataria giustifica l’oscuramento dei giustificativi di anomalia, e quale attività istruttoria è richiesta alla stazione appaltante prima di accogliere tali istanze, a fronte del contrapposto diritto alla prova del concorrente che chiede l’accesso per tutelarsi in giudizio.
La decisione del giudice
Il TAR ha ritenuto illegittimo l’oscuramento, rilevando la mancanza di un’effettiva attività istruttoria di bilanciamento tra riservatezza e diritto alla prova ex art. 24 Cost.: la stazione appaltante si è limitata a recepire acriticamente le richieste dell’aggiudicataria, con motivazione meramente assertiva. Il Collegio ha escluso che le soluzioni organizzative aziendali e la ripartizione dei costi su più commesse territoriali integrino un segreto tecnico o commerciale meritevole di tutela ai sensi dell’art. 35, comma 4, lett. a), del Codice: quest’ultimo richiede informazioni specificamente individuate, suscettibili di sfruttamento economico e dotate di effettiva segretezza oggettiva, coerentemente con Cons. Stato n. 8257/2024. Quanto ai costi delle attrezzature, la presenza di accordi di riservatezza con i fornitori giustifica al più l’oscuramento della ragione sociale di questi ultimi, non dei prezzi praticati. Il TAR ha inoltre respinto l’eccezione di venire contra factum proprium, ordinando la consegna integrale dei giustificativi entro dieci giorni, fatti salvi i soli nominativi dei fornitori coperti da accordi di riservatezza dimostrati, e condannando le resistenti al pagamento di 2.000 euro ciascuna in favore della ricorrente.
Implicazioni operative
Per le stazioni appaltanti, la pronuncia impone di non recepire acriticamente le istanze di oscuramento dei concorrenti in sede di accesso, ma di svolgere una motivata valutazione comparativa tra riservatezza e diritto alla prova, verificando puntualmente la sussistenza dei requisiti del segreto tecnico o commerciale. Per gli operatori economici che intendono opporre la riservatezza, l’indicazione pratica è che generiche esigenze organizzative non bastano: occorre individuare con precisione le informazioni sensibili e documentarne il valore commerciale e il carattere di effettiva segretezza, eventualmente tramite accordi di riservatezza con i propri fornitori. Chi richiede l’accesso, dal canto suo, dovrebbe formulare l’istanza indicando espressamente la finalità di tutela in giudizio dei propri interessi, così da rafforzare la posizione nel bilanciamento con la riservatezza commerciale.
Profili di attenzione
Il principio affermato dal TAR Lazio si inserisce in un orientamento ormai consolidato che restringe il ricorso al segreto commerciale nelle gare pubbliche a ipotesi realmente circoscritte, respingendo un uso difensivo generico dell’istituto. Le stazioni appaltanti che gestiscono procedure con accordo quadro e unico operatore, dove il controllo di congruità nel tempo assume particolare rilievo, dovrebbero adottare moduli istruttori standardizzati per la valutazione delle istanze di riservatezza, riducendo il rischio di ricorsi e di condanne al pagamento delle spese di lite.