Il fatto e il contesto normativo
Una società aveva eseguito lavorazioni nell’ambito di un subappalto relativo a un cantiere scolastico affidato dal Comune di Brindisi, senza che il relativo contratto di subappalto risultasse mai autorizzato dalla stazione appaltante. Per garantire il credito vantato nei confronti della società appaltatrice principale, la subappaltatrice aveva chiesto un sequestro conservativo, respinto in prime cure proprio per il difetto di autorizzazione, requisito imposto ogni volta che la stazione appaltante sia un ente pubblico. Contro quel rigetto la società ha proposto reclamo, sostenendo che gli atti di causa dimostrassero comunque l’esistenza di un rapporto di fatto con la stazione appaltante, caratterizzato da comportamenti incompatibili con un rigetto puramente formale del subappalto.
La questione giuridica
Il reclamo pone una domanda precisa: può un’attività di fatto, anche se protratta e conosciuta dall’amministrazione, sostituire il provvedimento amministrativo di autorizzazione al subappalto richiesto dal Codice dei contratti pubblici? E, in caso di risposta negativa, quali conseguenze produce l’assenza di autorizzazione sui rapporti di credito tra subappaltante e subappaltatore?
La decisione del giudice
Il Tribunale ha ritenuto infondato il motivo di reclamo, chiarendo che l’ipotesi di un’autorizzazione al subappalto formatasi per fatti concludenti è semplicemente incompatibile con la natura del procedimento previsto dal Codice. L’ subordina il subappalto a una previa autorizzazione della stazione appaltante, condizionata alla qualificazione del subappaltatore, all’assenza di cause di esclusione e all’indicazione delle lavorazioni da subappaltare già in sede di offerta. Si tratta di un procedimento di evidenza pubblica, pensato per consentire all’amministrazione una verifica analitica di requisiti soggettivi e oggettivi posti a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa: una verifica che, per sua natura, non può essere sostituita da un accordo di tipo privatistico raggiunto per comportamenti concludenti.
A conferma di questo, il giudice ha richiamato il comma 16 dello stesso articolo, che prevede un meccanismo di silenzio assenso: trascorsi trenta giorni dalla presentazione della richiesta corredata di tutta la documentazione necessaria, senza risposta della stazione appaltante, l’autorizzazione si considera concessa. È proprio questa disciplina, ha osservato il Tribunale, a dimostrare che l’unico “comportamento concludente” rilevante nel sistema è il silenzio dell’amministrazione dopo una richiesta formale e completa, non un generico comportamento di fatto tra le parti. Nel caso di specie, la società reclamante non aveva né dedotto né documentato di aver presentato una richiesta di autorizzazione nei termini previsti, né che si fosse formato il silenzio assenso.
Da qui la conseguenza più rilevante della pronuncia: trattandosi di norme imperative in materia di appalti pubblici, la loro violazione comporta la nullità del subappalto ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c.