Con sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha dichiarato incompatibile con il diritto europeo il diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto, previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016. La decisione, pronunciata su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato italiano, afferma che tale meccanismo viola i principi di parità di trattamento e concorrenza effettiva sanciti dalla direttiva 2014/23/UE e dall’art. 49 TFUE. Il pronunciamento è destinato a imporre una riforma della disciplina italiana delle concessioni con iniziativa privata, interessando stazioni appaltanti, operatori economici e tutte le procedure in corso.
Il caso: la concessione per i servizi igienici pubblici a Milano
La controversia trae origine da una procedura di finanza di progetto indetta dal Comune di Milano per la progettazione, fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione di servizi igienici pubblici automatizzati. Il raggruppamento formato da Digital Vox Srl e Vox Communication Srl aveva presentato nel marzo 2021 l’unica proposta, poi posta a base di gara dopo l’approvazione comunale.
Nella successiva gara, Urban Vision SpA aveva presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa, risultando inizialmente aggiudicataria. Tuttavia, il raggruppamento promotore si era avvalso del diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016, adeguando la propria offerta a quella di Urban Vision e ottenendo l’aggiudicazione definitiva. Il contratto prevedeva la realizzazione di 110 servizi igienici automatizzati e lo sfruttamento di 97 impianti pubblicitari per 24 anni, per un valore complessivo di oltre 34 milioni di euro. La controprestazione consisteva nel diritto di gestire gli impianti pubblicitari, configurando così una concessione di lavori con trasferimento del rischio operativo al concessionario.
Il quadro normativo: prelazione e finanza di progetto
L’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 disciplinava la finanza di progetto con iniziativa privata articolando la procedura in tre fasi. Nella prima, un operatore economico (promotore) presenta spontaneamente alla stazione appaltante una proposta contenente progetto di fattibilità, piano economico-finanziario asseverato e bozza di convenzione. Nella seconda fase, l’amministrazione valuta la fattibilità della proposta, può richiedere modifiche e, in caso di esito positivo, approva il progetto inserendolo nei propri strumenti di programmazione. Nella terza fase, il progetto approvato viene posto a base di gara pubblica, con una particolarità: il promotore gode di un diritto di prelazione.
Il meccanismo della prelazione opera quando il promotore non risulta aggiudicatario al termine della gara. In tal caso, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, può dichiarare di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali “alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario” e divenire così effettivamente aggiudicatario. A fronte di questo diritto, il promotore deve rimborsare all’aggiudicatario iniziale le spese sostenute per la predisposizione dell’offerta, nei limiti del 2,5% del valore dell’investimento desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Il Consiglio di Stato, pur riconoscendo le finalità di stimolo all’iniziativa privata sottese alla prelazione, nutriva dubbi sulla compatibilità del meccanismo con i principi europei di parità di trattamento e concorrenza, decidendo di rimettere la questione alla Corte di Giustizia.
La pronuncia della Corte: violazione della parità di trattamento
La Corte di Giustizia ha dichiarato il diritto di prelazione incompatibile con l’art. 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE, che impone alle amministrazioni aggiudicatrici di trattare gli operatori economici “su un piano di parità e in modo non discriminatorio” e di agire “con trasparenza e proporzionalità”. Secondo la CGUE, il principio di parità di trattamento esige che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento della preparazione delle offerte sia al momento della loro valutazione. Di conseguenza, “in linea di principio, un’offerta non può essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa dell’offerente”.
La Corte ha rilevato che il diritto di prelazione viola questo principio fondamentale sotto molteplici profili. In primo luogo, consente al promotore di modificare il prezzo indicato nella propria offerta dopo il deposito, allineandosi alle condizioni dell’aggiudicatario iniziale. Tale possibilità costituisce una deroga sostanziale al divieto di modifica post-presentazione delle offerte. In secondo luogo, il diritto di prelazione rimette in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione in esito alla procedura di gara, conferendo un vantaggio reale al promotore rispetto agli altri concorrenti. Il promotore può infatti “ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti”, venendo a conoscenza delle condizioni della migliore offerta e potendo adeguarsi ad esse.
Il meccanismo genera una conseguenza paradossale: presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della concessione. L’aggiudicatario iniziale rischia di vedersi sottrarre il contratto dal promotore che, senza aver presentato la migliore offerta, può comunque aggiudicarselo semplicemente dichiarando di accettare le medesime condizioni. Ciò contrasta anche con l’art. 41, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, secondo cui le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva”. Il diritto di prelazione, consentendo un’ottimizzazione ex post dell’offerta, produce effetti anticoncorrenziali anziché favorire una sana competizione tra operatori economici.
Gli argomenti respinti: flessibilità e soluzioni innovative
La Corte ha esaminato e respinto gli argomenti volti a giustificare il diritto di prelazione sulla base di altre disposizioni della direttiva 2014/23. Il primo argomento riguardava l’ampia flessibilità organizzativa riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici. L’art. 30, paragrafo 1, della direttiva, in combinato disposto con il considerando 68, afferma che le amministrazioni sono “libere di organizzare la procedura per la scelta del concessionario” e godono di “un’ampia flessibilità nel definire e organizzare la procedura di selezione”. Tuttavia, la CGUE ha chiarito che tale flessibilità “rimane subordinata all’osservanza della presente direttiva e dei principi di trasparenza e di parità di trattamento”.
Nonostante il margine discrezionale riconosciuto, le procedure di aggiudicazione devono comunque rispettare i principi enunciati all’art. 3 della direttiva. Il considerando 8 precisa che la flessibilità concessa agli Stati membri deve permettere loro di “completare e sviluppare ulteriormente [le] norme qualora lo ritenessero opportuno, in particolare per meglio garantire la conformità” ai principi del Trattato. Ne consegue che l’art. 30 “non può giustificare la violazione del principio della parità di trattamento derivante dal diritto di prelazione”.
Il secondo argomento concerneva l’art. 41, paragrafo 3, della direttiva 2014/23, che consente all’amministrazione, in via eccezionale, di modificare l’ordine dei criteri di aggiudicazione quando riceve “un’offerta che propone una soluzione innovativa con un livello straordinario di prestazioni funzionali” non prevedibile. Anche questo rilievo è stato respinto dalla Corte per due ordini di ragioni. Da un lato, la disposizione si riferisce alla ricezione di un’offerta in risposta a una gara già indetta, non di una proposta diretta ad attivare una procedura come la finanza di progetto. Dall’altro, quando l’amministrazione modifica l’ordine dei criteri per una soluzione innovativa, deve necessariamente informare tutti gli offerenti e pubblicare un nuovo invito a presentare offerte o un nuovo bando di concessione, “dal momento che la modifica dell’ordine dei criteri non deve dar luogo a discriminazioni”. Nel caso della prelazione, invece, non viene pubblicato alcun nuovo bando dopo l’esercizio del diritto da parte del promotore.
Implicazioni operative per stazioni appaltanti e operatori economici
La sentenza della CGUE determina conseguenze rilevanti per il sistema italiano delle concessioni. Sul piano normativo, il legislatore nazionale dovrà necessariamente intervenire per modificare l’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 (ora trasfuso nell’art. 193 del d.lgs. 36/2023, nuovo Codice dei contratti pubblici), eliminando il diritto di prelazione o sostituendolo con meccanismi compatibili con i principi europei. La riforma dovrà individuare modalità alternative per incentivare le proposte di iniziativa privata senza violare la concorrenza, ad esempio attraverso criteri premiali nell’attribuzione dei punteggi o contributi a fondo perduto per i costi di progettazione.
Per le stazioni appaltanti, la pronuncia comporta l’immediata inapplicabilità del diritto di prelazione nelle procedure di finanza di progetto ancora in corso. Le amministrazioni dovranno astenersi dal riconoscere al promotore la facoltà di adeguare l’offerta a quella dell’aggiudicatario, procedendo invece all’aggiudicazione definitiva in favore dell’operatore che ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa. Eventuali bandi già pubblicati che prevedano la prelazione dovranno essere modificati o, nei casi più avanzati, le amministrazioni dovranno valutare se procedere comunque senza applicare tale clausola, informandone i concorrenti.
Gli operatori economici che hanno partecipato come concorrenti a gare di finanza di progetto e sono risultati aggiudicatari iniziali, salvo poi vedersi sottrarre l’appalto dal promotore mediante prelazione, potrebbero contestare tali aggiudicazioni invocando la sentenza della CGUE. Il ricorso al giudice amministrativo appare fondato sia per le procedure recenti sia, potenzialmente, per quelle concluse da più tempo, qualora non siano decorsi i termini di decadenza. Anche i promotori dovranno ripensare le proprie strategie, non potendo più contare sulla garanzia della prelazione e dovendo quindi presentare fin dall’origine offerte competitive.
Sul versante del contenzioso, la decisione della Corte fornisce una base solida per l’impugnazione delle aggiudicazioni ottenute mediante prelazione. I giudici amministrativi nazionali, vincolati all’interpretazione fornita dalla CGUE, dovranno annullare le aggiudicazioni viziate da tale meccanismo, con possibile aggiudicazione all’operatore che aveva presentato l’offerta migliore o, nei casi più gravi, rinnovazione della procedura. Le stazioni appaltanti potrebbero inoltre trovarsi esposte a richieste risarcitorie da parte degli operatori economici danneggiati dall’applicazione del diritto di prelazione.
Conclusioni
La sentenza della Corte di Giustizia sulla finanza di progetto segna un punto di svolta per il sistema italiano delle concessioni con iniziativa privata. Dichiarando il diritto di prelazione incompatibile con i principi europei di parità di trattamento e concorrenza effettiva, la CGUE impone al legislatore nazionale una revisione della disciplina e alle stazioni appaltanti l’immediata disapplicazione del meccanismo. La pronuncia riafferma il primato della concorrenza nelle procedure di aggiudicazione, escludendo che finalità di incentivazione dell’iniziativa privata possano giustificare vantaggi che alterino l’esito della gara. Per supporto nell’applicazione della sentenza, nell’interpretazione delle sue conseguenze sulle procedure in corso e assistenza nel contenzioso relativo alle aggiudicazioni con prelazione, lo Studio Legale Bisconti Avvocati è a disposizione per consulenze specializzate in materia di appalti pubblici e concessioni.