Il fatto e il contesto normativo
La gara, indetta ex art. 71 del d.lgs. 36/2023 per un accordo quadro con unico operatore del valore di € 728.486,95, prevedeva tra i criteri di valutazione tecnica l’indicazione del personale impiegato e di protocolli d’intesa con le autorità locali. L’appellante contestava l’aggiudicazione su due fronti: l’inserimento in offerta tecnica di protocolli d’intesa con Capitaneria di Porto e Polizia Locale non ancora sottoscritti, e la presunta falsità dell’elenco di 23 lavoratori dichiarati in offerta, di cui solo 4 poi effettivamente impiegati in fase esecutiva.
I due motivi pongono, in realtà, un unico interrogativo di fondo: quando uno scostamento tra quanto dichiarato in offerta e quanto poi realizzato in fase esecutiva è penalmente e amministrativamente rilevante ai fini dell’esclusione per grave illecito professionale, e quando invece resta un fisiologico disallineamento privo di conseguenze escludenti.
La decisione del giudice
Sul primo motivo, il Collegio esclude che l’inserimento di protocolli d’intesa non ancora sottoscritti costituisca un’offerta condizionata: richiamando Cons. Stato, Sez. III, n. 8602/2025, chiarisce che l’offerta condizionata ricorre solo quando l’offerente subordina il proprio impegno contrattuale a uno schema modificativo rispetto a quello della stazione appaltante, mentre nel caso di specie la sottoscrizione dei protocolli era un mero adempimento esecutivo, privo di qualunque condizione sospensiva sull’impegno assunto. Sul secondo motivo, il Consiglio di Stato esclude la rilevanza escludente della discrasia tra i 23 lavoratori dichiarati e i 4 effettivamente impiegati per due ragioni concorrenti: la stagionalità del servizio rende fisiologico l’avvicendamento del personale, e soprattutto l’art. 98, comma 3, lett. b), del d.lgs. 36/2023 richiede il dolo specifico — la deliberata intenzione di influenzare la stazione appaltante — perché una dichiarazione non veritiera integri causa di esclusione. La mera difformità tra offerta ed esecuzione, in assenza di tale intenzionalità, non basta: può al più rilevare come elemento a supporto della valutazione di gravità ai sensi dell’art. 98, comma 5, ma non costituisce di per sé motivo escludente.
Implicazioni operative
Per le stazioni appaltanti, la sentenza offre un criterio di prudenza nella gestione delle contestazioni post-aggiudicazione basate su scostamenti esecutivi: prima di attivare un procedimento di esclusione o di segnalazione, occorre verificare la sussistenza di un’intenzione specifica di trarre in inganno, non essendo sufficiente la sola difformità numerica o fattuale. Per gli operatori economici, l’indicazione pratica è che le previsioni sul personale o su intese con altre autorità, tipiche di servizi stagionali o che richiedono coordinamento con enti terzi, vanno formulate con realismo ma non espongono automaticamente a esclusione se lo scostamento successivo trova una spiegazione oggettiva legata alla natura del servizio.
Orientamenti futuri
Il principio del dolo specifico ex art. 98, comma 3, lett. b), pone un argine importante alla proliferazione di contestazioni fondate su scostamenti esecutivi fisiologici, specie nei servizi con forte componente stagionale o soggetti a variabili organizzative sopravvenute. È prevedibile che la giurisprudenza continui a richiedere elementi concreti di intenzionalità fraudolenta, piuttosto che limitarsi al mero confronto tra dati di offerta e dati di esecuzione.