Il fatto e il contesto normativo
So.Re.Sa. aveva negato l’ostensione integrale dei giustificativi presentati da Fater S.p.A. e Serenity S.p.A. nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia, sulla base delle opposizioni sollevate dalle stesse aggiudicatarie e della presunta genericità dell’istanza di accesso della ricorrente, quarta classificata nei lotti 2, 5 e 7. Il quadro normativo di riferimento è l’art. 36 del d.lgs. 36/2023, che disciplina l’accesso agli atti di gara e il regime di eventuale oscuramento delle informazioni riservate.
Il tema centrale riguarda la portata del meccanismo di oscuramento disciplinato dall’art. 36: la decisione della stazione appaltante sull’insussistenza di segreti tecnici o commerciali, presa con riferimento alle offerte tecniche ed economiche, si estende automaticamente anche ai giustificativi prodotti nel sub-procedimento di anomalia, oppure richiede una nuova e autonoma valutazione? E quali requisiti di specificità devono avere le opposizioni delle controinteressate perché siano prese in considerazione?
La decisione del giudice
Il TAR ha ritenuto illegittimo il diniego, rilevando anzitutto che le opposizioni delle aggiudicatarie erano tardive e irrituali: la stazione appaltante aveva già accertato l’insussistenza di segreti tecnici e commerciali con riferimento alle offerte, e tale valutazione, per il carattere “monofasico” del meccanismo previsto dall’art. 36, comma 3, del d.lgs. 36/2023, si estende necessariamente anche ai giustificativi, che rientrano tra gli “atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione” ai sensi dell’art. 36, comma 1. In secondo luogo, il Collegio ha ritenuto le dichiarazioni oppositive generiche e prive dei requisiti di specificità richiesti dalla giurisprudenza, richiamando Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2026, n. 2148: non basta invocare un generico rischio di divulgazione del know how, ma occorre individuare con chiarezza il vantaggio competitivo concreto che si intende proteggere. Infine, in assenza di segreti validamente opponibili, la quarta classificata è risultata titolare di un diritto di accesso automatico ai sensi dell’art. 36, comma 2, senza dover dimostrare l’indispensabilità dell’accesso a fini difensivi.
Implicazioni operative
Per le stazioni appaltanti, la sentenza impone di trattare la valutazione sulla sussistenza di segreti tecnici o commerciali come una decisione unitaria, da assumere in un’unica fase e da applicare coerentemente sia alle offerte sia ai giustificativi di anomalia, senza riaprire valutazioni già consolidate sulla base di opposizioni tardive. Per gli operatori economici che intendono opporsi all’accesso, l’indicazione pratica è di formulare le opposizioni nei termini prescritti dall’art. 36, comma 4, e con un contenuto specifico, individuando puntualmente le informazioni sensibili e il vantaggio competitivo da proteggere, pena l’inammissibilità. Per chi richiede l’accesso, la pronuncia conferma che, in assenza di opposizioni valide, il diritto di accesso agli atti presupposti all’aggiudicazione è automatico e non richiede la dimostrazione di un interesse difensivo qualificato.
Profili di attenzione
La sentenza si allinea a un orientamento che restringe progressivamente il ricorso al segreto commerciale nelle gare pubbliche, richiedendo alle stazioni appaltanti un vaglio critico e tempestivo delle opposizioni, e agli operatori economici un onere di specificità sempre più stringente. Le stazioni appaltanti che gestiscono gare con più lotti e più aggiudicatari dovrebbero adottare un’unica valutazione coordinata sulla riservatezza, per evitare disparità di trattamento tra offerte e giustificativi e conseguenti censure in sede di accesso.