Una recente sentenza del Consiglio di Stato (n. 03233/2025) interviene su un tema cruciale per gli operatori del settore dei contratti pubblici: la validità delle clausole risolutive nei contratti di avvalimento. La pronuncia chiarisce definitivamente che l’inserimento di clausole capaci di far venir meno l’efficacia del contratto di avvalimento può costituire motivo legittimo di esclusione dalla gara. Una decisione che merita attenzione per le sue rilevanti implicazioni pratiche.
La distinzione fondamentale: dichiarazione unilaterale e contratto di avvalimento
Il Consiglio di Stato ribadisce una distinzione fondamentale nell’istituto dell’avvalimento, confermando che la dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria verso la stazione appaltante e il contratto di avvalimento sono atti distinti, entrambi indefettibili ai fini della validità dell’avvalimento.
Come precisato nella sentenza, “le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità”. Da un lato abbiamo “la dichiarazione, un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante”, dall’altro “il contratto di avvalimento, l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale” che regola i rapporti tra concorrente e ausiliaria.
La sentenza chiarisce che anche se l’impegno dell’ausiliaria verso la stazione appaltante nasce dalla dichiarazione unilaterale, questa non può supplire o surrogare il contratto nei suoi contenuti propri, in particolare nella definizione delle obbligazioni fra le parti. Inoltre, è proprio “in virtù” del contratto che “l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto”.
Gli effetti delle clausole risolutive sull’avvalimento
Nel caso esaminato, i contratti di avvalimento prevedevano che “il mancato rispetto, da parte dell’Avvalente, anche di una sola delle pattuizioni” relative al corrispettivo avrebbe comportato “l’immediata decadenza del contratto di avvalimento con immediata comunicazione all’Ente Appaltante”.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto che tale clausola comprometta la stabilità dell’avvalimento, in quanto:
- Incide direttamente sull’efficacia del contratto
- Rende precario l’avvalimento stesso
- Prevede espressamente la comunicazione della “decadenza” alla stazione appaltante
La Corte ha quindi confermato la legittimità dell’esclusione disposta dalla stazione appaltante, ritenendo che la presenza di pattuizioni capaci di far venir meno l’efficacia del contratto impedisca di considerare correttamente integrato l’avvalimento. Tale profilo è ritenuto pienamente scrutinabile dalla stazione appaltante, in quanto attiene all’adeguatezza e all’effettività dell’avvalimento – in particolare sotto il profilo della sua stabilità – nell’interesse dell’amministrazione.
Conclusioni e implicazioni pratiche
La sentenza fornisce indicazioni chiare per gli operatori economici che intendono ricorrere all’avvalimento. È necessario prestare particolare attenzione alla formulazione dei contratti, evitando clausole che possano compromettere la stabilità del rapporto tra ausiliaria e concorrente.
Anche la facoltà della stazione appaltante di verificare i requisiti di partecipazione esce rafforzata da questa pronuncia, che conferma la possibilità di effettuare verifiche discrezionali sul possesso dei requisiti da parte dei concorrenti, anche in deroga al meccanismo dell’inversione procedimentale.
Gli operatori economici dovranno quindi porre particolare attenzione non solo alla dichiarazione unilaterale dell’ausiliaria, ma anche e soprattutto al contenuto del contratto di avvalimento, evitando clausole che possano comprometterne la stabilità e quindi l’efficacia complessiva dell’istituto.
