Il fatto e il contesto normativo
La Procura della Repubblica presso il Tribunale di Teramo aveva avviato una manifestazione di interesse per la fornitura del servizio di vigilanza armata presso gli uffici giudiziari del circondario, per un periodo di ventiquattro mesi. Alla prima pubblicazione aveva risposto solo il gestore uscente in proroga del servizio; riaperti i termini con un secondo avviso, che specificava che l’affidamento sarebbe avvenuto anche con una sola manifestazione di interesse, era arrivata di nuovo solo la disponibilità della stessa società.
Nonostante ciò, la Procura ha indetto una procedura negoziata ai sensi dell’articolo 50, comma 1, lettera e), del d.lgs. n. 36/2023, invitando cinque operatori economici tratti dall’elenco fornito dalla Prefettura di Teramo, tra cui lo stesso gestore uscente. Hanno presentato offerta solo due concorrenti: il gestore uscente, che ha ottenuto il punteggio complessivo più alto (96,19 contro 94,83), ed un altro operatore economico, secondo classificato, che ha impugnato l’aggiudicazione lamentando la violazione del principio di rotazione previsto dall’articolo 49 del Codice dei contratti pubblici.
La questione giuridica
Il nodo centrale riguarda l’ambito applicativo del principio di rotazione nelle procedure negoziate senza pubblicazione del bando, e in particolare se la deroga prevista dall’articolo 49, comma 5, del d.lgs. n. 36/2023, per le indagini di mercato condotte senza limiti al numero di operatori invitabili, escluda l’obbligo di rotazione anche quando fra gli invitati compaia il gestore uscente del servizio. Il Collegio doveva inoltre stabilire l’ordine di trattazione fra il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicataria, che contestava la mancata esclusione del consorzio ricorrente per carenza di requisiti.
Il TAR esamina per primo il ricorso principale, richiamando l’orientamento del Consiglio di Stato secondo cui l’eventuale accoglimento del ricorso incidentale escludente non renderebbe improcedibile quello principale, dato che il ricorrente conserva comunque interesse alla rinnovazione della gara; il rigetto del ricorso principale, al contrario, priva di interesse quello incidentale.
Nel merito, il Collegio ricostruisce la portata dell’articolo 49: il divieto di affidamento al contraente uscente opera solo per l’appalto immediatamente consecutivo, e conosce una deroga generale al comma 4 per casi motivati legati alla struttura del mercato. Il comma 5, come modificato dal d.lgs. n. 209/2024, esclude poi del tutto l’applicazione del principio di rotazione per le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e), quando l’indagine di mercato sia stata condotta senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare.
Il principio affermato dal Collegio è che, quando l’avviso di manifestazione di interesse è aperto senza limitazioni quantitative e i requisiti di partecipazione richiesti sono oggettivi e non discriminatori, la stazione appaltante non esercita alcuna discrezionalità nella scelta dei concorrenti da invitare, e viene meno la ratio stessa del principio di rotazione, che mira a evitare rendite di posizione derivanti da una selezione ristretta operata dall’amministrazione. Nel caso concreto, l’avviso pubblicato dalla Procura escludeva espressamente limiti al numero di operatori da invitare, e i requisiti richiesti (iscrizione CCIAA, licenza prefettizia ex articolo 134 TULPS, certificazione UNI 10891) servivano solo a verificare l’effettivo esercizio dell’attività nel settore.
Il TAR osserva anche che la circostanza per cui solo due dei cinque invitati abbiano presentato offerta è estranea al thema decidendi, e che la scelta di invitare comunque il gestore uscente risponde all’esigenza di assicurare almeno un’offerta per un servizio di rilevante interesse di sicurezza pubblica. Il ricorrente, peraltro, non ha fornito elementi a supporto della tesi che l’invito fosse finalizzato a favorire l’aggiudicataria, la quale ha vinto presentando l’offerta economicamente più vantaggiosa e assumendosi il rischio di non aggiudicarsi la gara.
Respinto il ricorso principale, il ricorso incidentale escludente viene dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Implicazioni operative
Per le stazioni appaltanti che ricorrono a procedure negoziate sottosoglia, la sentenza offre un percorso chiaro per includere legittimamente il gestore uscente fra gli invitati: condurre l’indagine di mercato senza porre limiti quantitativi agli operatori e definire requisiti di idoneità professionale oggettivi, verificabili e non ritagliati sul singolo concorrente. Per gli operatori economici che intendono contestare l’invito al gestore uscente, non basta rilevare lo squilibrio nel numero di offerte presentate: occorre allegare elementi concreti che dimostrino un favor indebito nella conduzione della procedura.
Orientamenti futuri
La pronuncia applica la modifica introdotta dal d.lgs. n. 209/2024 all’articolo 49, comma 5, e conferma che la giurisprudenza sta consolidando un perimetro applicativo del principio di rotazione ancorato all’effettivo esercizio di discrezionalità da parte della stazione appaltante, più che alla mera presenza del gestore uscente fra gli invitati.