Il fatto e il contesto normativo
Cinecittà s.p.a. aveva bandito una gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione mensa, Bar Centrale e Bar “Il Caffè di Cinecittà”. Una società concorrente, classificatasi seconda, impugnava l’aggiudicazione disposta in favore di un’altra concorrente, contestando fra l’altro un’irregolare duplicazione del soccorso istruttorio riguardante la garanzia provvisoria.
L’aggiudicataria aveva presentato una garanzia di 46.892,12 euro, inferiore all’1% del valore della concessione, applicando due riduzioni cumulative: il 50% per la qualifica di piccola e media impresa e un ulteriore 20% per il possesso di alcune certificazioni. La stazione appaltante attivava il soccorso istruttorio chiedendo di dimostrare il possesso delle certificazioni che giustificavano le riduzioni; constatato che solo una era effettivamente idonea, e che la garanzia risultava dunque comunque insufficiente, con comunicazione del 29 luglio 2024 richiedeva un supplemento per portare l’importo a 58.615,20 euro. Il TAR per il Lazio, Sezione Seconda, con la sentenza n. 3963/2026, accoglieva il ricorso ritenendo tale integrazione tardiva e non sanabile, disponendo il subentro della ricorrente nella concessione.
La norma cardine è l’, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 36/2023, che disciplina il soccorso istruttorio integrativo applicabile alla garanzia provvisoria.
Il nodo centrale riguarda tre profili distinti. Il primo è se il TAR fosse incorso in un vizio di ultrapetizione, decidendo su una censura ritenuta non ritualmente proposta dalla ricorrente. Il secondo, e più rilevante, è se la seconda richiesta della stazione appaltante, volta a ottenere un supplemento di garanzia, costituisse una mera richiesta di chiarimenti su documentazione già prodotta oppure un autonomo, e perciò illegittimo, secondo soccorso istruttorio. Il terzo è se la sanabilità della cauzione provvisoria carente fosse ammissibile anche quando il documento integrativo si fosse formato dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte.
La decisione del giudice
Sul vizio di ultrapetizione il Collegio non riscontra alcuna violazione: il TAR si era mantenuto nei limiti del petitum e della causa petendi definiti dalle parti, esaminando la questione della garanzia solo per rispondere alle eccezioni sollevate in giudizio.
Sul cuore della controversia, il Consiglio di Stato conferma che, ai sensi dell’, il soccorso istruttorio relativo alla garanzia provvisoria è ammissibile solo se il documento si è validamente formato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte, richiamando il precedente della stessa Sezione n. 5194/2025. Il Collegio distingue il soccorso istruttorio integrativo, previsto dalla per la garanzia provvisoria, dal soccorso istruttorio sanante di cui alla , che copre le irregolarità formali della documentazione amministrativa in generale.
Il principio di diritto affermato è che l’invito a produrre un supplemento di garanzia, quando ha un oggetto diverso e nuovo rispetto alla prima richiesta di soccorso istruttorio, costituisce un secondo e autonomo soccorso istruttorio, inammissibile perché lede la par condicio competitorum. Nel caso concreto, la prima richiesta riguardava esclusivamente la dimostrazione del possesso delle certificazioni; la seconda, relativa all’importo della garanzia, introduceva un tema nuovo mai oggetto del primo invito. Non rileva, aggiunge il Collegio, che la polizza integrativa avesse efficacia retroattiva dalla data della prima polizza: ciò che conta è il momento in cui il documento è stato validamente costituito, non la decorrenza della copertura.
Anche l’appello incidentale della stazione appaltante, che contestava la ricostruzione del TAR sotto altri profili, viene respinto per le medesime ragioni. Le spese del grado sono compensate.
Implicazioni operative
Per le stazioni appaltanti la sentenza impone di formulare la richiesta di soccorso istruttorio in modo completo fin dal primo invito: una seconda richiesta con oggetto diverso rischia di essere qualificata come integrazione tardiva non sanabile, con conseguente illegittimità dell’intera aggiudicazione. Per gli operatori economici resta l’onere di verificare, già in sede di offerta, il possesso effettivo dei requisiti che giustificano le riduzioni della garanzia provvisoria: non si può contare su un secondo passaggio di soccorso istruttorio per rimediare a un calcolo scorretto dell’importo dovuto.
La pronuncia si inserisce nel filone già tracciato da Cons. Stato, V, n. 5194/2025, e conferma un orientamento restrittivo sulla sanabilità della garanzia provvisoria oltre la scadenza del termine di presentazione delle offerte, destinato a consolidarsi nell’applicazione del nuovo Codice dei contratti pubblici.