Il fatto e il contesto normativo
La controversia nasce dalla rideterminazione del punteggio tecnico di un raggruppamento temporaneo, a seguito della contestazione dell’uso del curriculum di un’ausiliaria per il criterio A.1 (“lavori in presenza di traffico”). La lex specialis consentiva di valorizzare l’esperienza di un componente del RTI solo se questo deteneva una quota di partecipazione pari o superiore al 40%; l’ausiliaria in questione partecipava però soltanto al 15,50%. Il RTI ricorrente contestava inoltre la legittimità dell’avvalimento premiale della certificazione di parità di genere UNI PdR 125:2022 utilizzato da un raggruppamento concorrente, un’irregolarità fiscale rilevata a proprio carico e la carenza di qualificazione SOA per due categorie scorporabili.
Il nodo centrale è se un divieto di avvalimento premiale, non enunciato espressamente nel bando, possa essere ricavato per via interpretativa dalla ratio della lex specialis, e se tale divieto operi allo stesso modo per i requisiti esperienziali e per le certificazioni di processo. Si tratta di stabilire, in sostanza, dove passi il confine tra ciò che è “prestabile” da un’ausiliaria a fini premiali e ciò che resta legato in modo indissolubile al soggetto che eseguirà materialmente le prestazioni.
La decisione del giudice
Il Collegio ha confermato integralmente la sentenza di primo grado su tutti e quattro i motivi d’appello. Sul punto centrale, ha ritenuto che il divieto implicito di avvalimento premiale per il criterio A.1 fosse correttamente ricavabile attraverso un’interpretazione sistematica della lex specialis ex art. 1363 c.c.: la regola della quota minima del 40% mirava a garantire che l’esperienza spesa in gara fosse riferibile al soggetto con un ruolo esecutivo effettivamente preponderante, e il chiarimento reso dalla stazione appaltante è stato qualificato come meramente interpretativo, non modificativo del bando. Diverso l’esito per l’avvalimento della certificazione di parità di genere utilizzato dal raggruppamento concorrente: trattandosi di una certificazione a carattere processuale e organizzativo, trasferibile in quanto tale, il Consiglio di Stato lo ha ritenuto legittimo, avendo verificato che il contratto di avvalimento non fosse meramente cartolare, ma trasferisse effettivamente politiche di diversità e inclusione, know-how tecnico-amministrativo e personale qualificato. Quanto alla presunta irregolarità fiscale, i giudici hanno escluso l’esclusione ex art. 94, comma 6, d.lgs. 36/2023, trattandosi di un errore formale già regolarizzato con dichiarazione integrativa e istanza di sgravio accolta in autotutela: l’istanza di autotutela costituisce di per sé una valida contestazione della pretesa, escludendone la definitività. Infine, la carenza di SOA per le categorie scorporabili OS12-A e OS12-B non è stata ritenuta ostativa, essendo stato dichiarato un subappalto qualificante al 100% ammesso dall’art. 119 d.lgs. 36/2023.
Implicazioni operative
Per gli operatori economici che partecipano in RTI, la pronuncia impone la massima attenzione alle clausole sulle quote minime di partecipazione richieste per valorizzare l’esperienza di un componente: anche in assenza di un divieto espresso di avvalimento premiale, la ratio della lex specialis può precludere l’utilizzo del curriculum di un’ausiliaria marginale. Diversamente, l’avvalimento di certificazioni di processo — qualità, parità di genere, gestione ambientale — resta una via percorribile, a condizione che il contratto di avvalimento sia sostanziale e non un mero schermo documentale. Per le stazioni appaltanti, la sentenza conferma che un’eventuale irregolarità fiscale sanata in autotutela prima della scadenza non giustifica automatismi escludenti.