artt. 95, comma 1, lett. e), e 98 del d.lgs. 36/2023, non comporta un automatismo espulsivo, ma impone comunque alla stazione appaltante un obbligo di valutazione concreta e motivata, pena l’illegittimità dell’ammissione in gara.
Il fatto e il contesto normativo
La controversia riguarda l’aggiudicazione di un appalto per la fornitura di vitto a un istituto penitenziario. Nel corso dell’istruttoria era emerso che l’amministratore dell’aggiudicataria era stato rinviato a giudizio per il reato di frode in pubbliche forniture (art. 356 c.p.), contestato in relazione a un appalto analogo eseguito in passato. La stazione appaltante, pur essendo a conoscenza del fatto, ha ammesso l’operatore ritenendo non sufficientemente provato l’illecito. Il ricorrente ha impugnato l’aggiudicazione lamentando il difetto di istruttoria sulla valutazione dell’affidabilità professionale dell’aggiudicataria.
Il nodo centrale è duplice: se il rinvio a giudizio per un reato specificamente riferito all’esecuzione di contratti pubblici costituisca, di per sé, un “mezzo adeguato di prova” ai sensi dell’art. 98 del Codice; e se la stazione appaltante possa limitarsi a negare l’esistenza di un grave illecito professionale senza condurre un’istruttoria puntuale su riferibilità soggettiva del fatto, incidenza sull’integrità dell’impresa ed eventuali misure di self cleaning adottate dall’operatore.
La decisione del giudice
Il TAR ha accolto il ricorso, ravvisando un difetto di istruttoria e una motivazione apparente nell’operato della stazione appaltante. I giudici hanno chiarito che la richiesta di rinvio a giudizio per il reato di cui all’art. 356 c.p. costituisce ex lege un mezzo adeguato di prova ai fini della valutazione del grave illecito professionale, non potendo l’amministrazione limitarsi a negarne apoditticamente la rilevanza. Pur ribadendo che l’art. 98 non prevede un automatismo espulsivo, il Collegio ha precisato che la stazione appaltante ha comunque l’obbligo di svolgere una valutazione concreta e specifica sull’incidenza del fatto penale sul rapporto fiduciario con l’operatore, esaminando in particolare la riferibilità soggettiva della condotta, la sua gravità rispetto all’oggetto dell’appalto e l’eventuale adozione di misure di self cleaning. In assenza di tale istruttoria, l’ammissione in gara risulta illegittima e va disposto il riesame dei requisiti generali.
Implicazioni operative
Per le stazioni appaltanti, la pronuncia impone un cambio di approccio nella gestione delle dichiarazioni relative a procedimenti penali pendenti: non è sufficiente prendere atto dell’esistenza di un rinvio a giudizio per escluderlo dalla valutazione, né è legittimo ignorarlo senza un’istruttoria motivata. Occorre documentare in modo puntuale l’esame di gravità, riferibilità e assenza di self cleaning, soprattutto quando il reato contestato riguarda proprio l’esecuzione di contratti pubblici. Per gli operatori economici, la decisione conferma che l’onere di dimostrare proattivamente le misure di self cleaning resta centrale per superare vicende giudiziarie pregresse.
La sentenza si inserisce in un filone giurisprudenziale che richiede alle stazioni appaltanti un’istruttoria sempre più rigorosa sui gravi illeciti professionali, specie quando i fatti contestati sono attinenti al settore dei contratti pubblici. È prevedibile un irrigidimento delle prassi di verifica documentale nelle fasi di ammissione, con maggiore attenzione ai precedenti penali degli operatori economici.