La Provincia di Benevento, in qualità di stazione appaltante, ha indetto una procedura di gara per l’affidamento in concessione del servizio di gestione del punto di ristoro presso il Tribunale di Benevento, per un importo di €548.579,00 e una durata di cinque anni. Un operatore economico, costituito nel luglio 2024, ha partecipato alla gara avvalendosi dei requisiti di capacità tecnico-professionale di un’impresa terza attraverso un contratto di affitto di ramo d’azienda. Il disciplinare richiedeva l’esecuzione di servizi analoghi per almeno tre anni, di cui diciotto mesi consecutivi. La commissione giudicatrice ha proposto l’esclusione del concorrente ritenendo che il contratto di affitto, della durata di due anni rinnovabile tacitamente di biennio in biennio, non garantisse la copertura triennale richiesta dall’articolo 16, comma 9, dell’Allegato II.12 al decreto legislativo 36/2023.
I presupposti: interpretazione della disciplina sull’affitto d’azienda
La questione centrale verte sull’interpretazione dell’articolo 16, comma 9, dell’Allegato II.12 al Codice dei contratti pubblici, norma mutuata dal previgente articolo 76, comma 9, del DPR 207/2010. Il disposto normativo stabilisce che l’affittuario può avvalersi dei requisiti dell’impresa locatrice “se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”. La giurisprudenza amministrativa, e in particolare la sentenza del Consiglio di Stato n. 3418/2025, ha chiarito che tale disciplina, sebbene originariamente riferita agli appalti di lavori, risulta pacificamente applicabile anche alle concessioni di servizi.
La stazione appaltante aveva fondato l’esclusione su due considerazioni. In primo luogo, il contratto stipulato presentava una durata iniziale biennale, inferiore al triennio prescritto dalla norma. In secondo luogo, la presenza di una clausola di disdetta esercitabile sei mesi prima della scadenza biennale avrebbe impedito la garanzia della copertura triennale, potendo l’affitto essere risolto nel marzo 2026, ben prima del termine minimo legale di settembre 2027.
L’orientamento giurisprudenziale consolidato ha tuttavia individuato il punto di equilibrio tra favor partecipationis e stabilità del requisito. Il Consiglio di Stato ha precisato che la regola normativa è applicabile agli affidamenti di durata pari o superiore a tre anni, mentre per servizi di durata inferiore è sufficiente che l’affitto superi la durata dell’appalto. Nel caso di affidamenti ultratriennali, come la concessione quinquennale in esame, il contratto di affitto deve garantire almeno tre anni complessivi.
Il punto dirimente riguarda il computo della durata contrattuale. La giurisprudenza amministrativa è concorde nel ritenere che vadano considerate nel calcolo anche le proroghe automatiche derivanti da clausole di rinnovo tacito. Come affermato dal TAR Lazio nella sentenza 15416/2024, confermata dal Consiglio di Stato, la clausola di rinnovo tacito “destinata ad operare automaticamente alla sua naturale scadenza, salvo preventiva disdetta”, garantisce la disponibilità del compendio aziendale per l’arco temporale minimo triennale.
Ulteriore profilo rilevante concerne la presenza di clausole risolutive. Il Consiglio di Stato, nella sentenza 3585/2020, ha chiarito che una volta soddisfatto il requisito temporale minimo non è consentito indagare ulteriormente sulla perfetta corrispondenza tra durata dell’affitto e durata dell’appalto, né attribuire rilevanza alla possibilità astratta di risoluzione anticipata o altre eventuali cause di estinzione del rapporto contrattuale.
La pronuncia: illegittimità dell’esclusione
L’Autorità Nazionale Anticorruzione, con delibera n. 343 del 9 settembre 2025, ha ritenuto illegittima l’esclusione disposta dalla Provincia di Benevento. La decisione si fonda sulla corretta interpretazione della disciplina normativa alla luce dei principi giurisprudenziali consolidati. L’ANAC ha evidenziato che il contratto di affitto di ramo d’azienda, pur prevedendo una durata iniziale biennale, garantiva attraverso la clausola di rinnovo automatico la continuità triennale richiesta dalla legge. La presenza della clausola di disdetta non assume rilevanza ostativa rispetto al possesso del requisito, trattandosi di valutazioni inerenti la futura fase esecutiva del contratto, estranee alla legittima partecipazione alla procedura di gara. L’Autorità ha conseguentemente invitato la stazione appaltante ad annullare il provvedimento di esclusione del 20 giugno 2025 e a riammettere l’operatore economico alla procedura, laddove sussistano tutti gli altri presupposti di partecipazione.