Con sentenza n. 09967 del 16 dicembre 2025, il Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ha chiarito la portata innovativa dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023 in tema di soccorso istruttorio, affermando la possibilità del giudice di consentire la regolarizzazione documentale in sede processuale quando la stazione appaltante non abbia attivato il soccorso in via procedimentale. La decisione riveste particolare interesse per stazioni appaltanti, operatori economici e RUP, in quanto definisce i confini applicativi del c.d. “soccorso istruttorio processuale” nel nuovo Codice dei contratti pubblici.
Il caso esaminato dal Consiglio di Stato
La controversia trae origine da una gara indetta dal Comune di Ravello per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale integrato con il trasporto scolastico, per una durata quinquennale e un importo complessivo di oltre 1,3 milioni di euro. La società seconda classificata aveva impugnato l’aggiudicazione contestando alla società aggiudicataria la carenza del requisito di capacità tecnico-professionale previsto dal disciplinare di gara, consistente nell’esecuzione negli ultimi tre anni di “servizi analoghi di TPL/trasporto scolastico”.
La ricorrente lamentava che l’aggiudicataria non avesse dichiarato tale requisito nel Documento di Gara Unico Europeo e che la documentazione a comprova fosse stata prodotta solo in corso di giudizio, su sollecitazione del TAR Campania. Il TAR aveva respinto il ricorso ritenendo legittimo il ricorso al “soccorso istruttorio processuale”, ammettendo così la documentazione integrativa prodotta dalla controinteressata durante il processo.
La portata innovativa dell’art. 101 del D.lgs. 36/2023
Il Consiglio di Stato evidenzia come l’art. 101 del nuovo Codice dei contratti pubblici abbia significativamente ampliato l’istituto del soccorso istruttorio, superando incertezze interpretative del precedente regime. La norma distingue tra “soccorso integrativo o completivo” (lett. a) e “soccorso sanante” (lett. b), prevedendo che la stazione appaltante assegni un termine tra cinque e dieci giorni per consentire all’operatore economico di integrare elementi mancanti o sanare omissioni e irregolarità della domanda di partecipazione e del DGUE.
L’elemento qualificante è rappresentato dall’uso dell’indicativo presente (“assegna”), che ribadisce l’obbligatorietà del ricorso al soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante. Il Consiglio di Stato precisa che è ora definitivamente sanabile anche l’omessa specifica dichiarazione nel DGUE di un determinato requisito speciale, purché effettivamente posseduto dall’operatore economico entro la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
Restano tuttavia esclusi dal soccorso istruttorio gli elementi che compongono l’offerta tecnica ed economica, salva la possibilità di richiedere chiarimenti o rettificare errori materiali. Inoltre, non è consentito utilizzare il soccorso istruttorio per rettificare integralmente il contenuto di una dichiarazione in sede di verifica successiva all’aggiudicazione, ma solo per integrare e chiarire la documentazione a comprova di quanto già dichiarato.
Il soccorso istruttorio processuale
La pronuncia affronta specificamente il tema del “soccorso istruttorio processuale”, già ammesso dalla giurisprudenza nel vigore del d.lgs. 50/2016 e confermato nella vigenza del nuovo Codice. Il Consiglio di Stato afferma che quando la stazione appaltante non attivi il soccorso istruttorio procedimentale, violando l’obbligo di cui all’art. 101, comma 1, il giudice amministrativo può consentire di confermare il possesso del requisito e fornirne la comprova nel corso del giudizio.
Nel caso di specie, la Commissione di gara aveva attivato un soccorso istruttorio solo parziale nei confronti dell’aggiudicataria, limitato ai requisiti economici, senza nulla rilevare sui requisiti di capacità tecnico-professionale. La documentazione completa a comprova di questi ultimi era stata prodotta solo in sede giudiziale, inizialmente su ordinanza del TAR e successivamente integrata dalla controinteressata.
Il Consiglio di Stato chiarisce che il soccorso istruttorio processuale ha riguardato nel caso specifico non l’intera documentazione comprovante il requisito, ma solo il segmento documentale integrativo prodotto dall’aggiudicataria in aggiunta ai contratti e agli estratti contabili già trasmessi alla stazione appaltante. Non si è trattato quindi di documentazione riferita a servizi diversi per integrare postumamente il requisito, ma di completamento e regolarizzazione di documentazione carente.
Implicazioni operative per le stazioni appaltanti
La sentenza fornisce indicazioni operative rilevanti per le stazioni appaltanti nella gestione del soccorso istruttorio. In primo luogo, ribadisce l’obbligatorietà dell’attivazione del soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 101 del d.lgs. 36/2023, con la conseguenza che l’omessa attivazione può essere denunciata in sede giurisdizionale e rimediata mediante soccorso processuale.
In secondo luogo, la pronuncia conferma che la verifica dei requisiti deve essere effettuata prima dell’aggiudicazione, in conformità all’art. 17, comma 5, del Codice, che innova rispetto al previgente art. 32 del d.lgs. 50/2016 anticipando tale verifica. L’attivazione tardiva del soccorso istruttorio, anche in pendenza di giudizio, è comunque legittima quando finalizzata a consentire all’operatore economico di comprovare requisiti effettivamente posseduti.
Quanto ai requisiti di esecuzione, il Consiglio di Stato chiarisce che essi sono rilevanti solo nella fase esecutiva del contratto e non condizionano l’adozione del provvedimento di aggiudicazione, salvo che la legge di gara li configuri espressamente come elementi essenziali dell’offerta tecnica o premiali ai fini dell’attribuzione di punteggi. Gli operatori economici devono impegnarsi a rispettarli in caso di aggiudicazione, ma la loro disponibilità non deve necessariamente sussistere al momento della partecipazione alla gara.
La decisione del Consiglio di Stato chiarisce aspetti cruciali del nuovo regime del soccorso istruttorio, valorizzandone la portata ampliata rispetto al passato e confermando la possibilità di regolarizzazione processuale quando la stazione appaltante non abbia attivato tempestivamente lo strumento. Per assistenza nell’applicazione della disciplina del soccorso istruttorio e nella gestione delle verifiche sui requisiti degli operatori economici, lo Studio Legale Bisconti Avvocati è a disposizione per consulenze specializzate.