Il fatto e il contesto normativo
Un comune, tramite la centrale unica di committenza competente per territorio, aveva bandito una procedura aperta per la stipula di un accordo quadro triennale per il servizio di refezione scolastica a prevalente regime alimentare biologico, rivolto alle scuole dell’infanzia. Il capitolato speciale, all’art. 9, imponeva ai concorrenti di impegnarsi ad acquisire, in caso di aggiudicazione, un centro di cottura principale e un centro di cottura alternativo o di emergenza, da utilizzare solo in caso di indisponibilità temporanea del primo; il successivo art. 14.3 richiedeva inoltre, all’interno del centro di cottura, un locale separato e attrezzature dedicate per la preparazione dei pasti destinati agli utenti celiaci.
L’aggiudicataria si era classificata prima in graduatoria. La seconda graduata impugnava l’aggiudicazione, lamentando che il centro di cottura alternativo indicato dall’aggiudicataria non fosse dotato del locale separato e delle attrezzature dedicate richieste dall’art. 14.3. Il TAR Campania accoglieva il ricorso e annullava l’aggiudicazione, ritenendo tale carenza ostativa.
Il nodo centrale è se il centro di cottura alternativo o di emergenza costituisca, al pari di quello principale, un requisito la cui carenza legittima l’esclusione o la decadenza dall’aggiudicazione, oppure un requisito di esecuzione del contratto, verificabile solo dopo l’aggiudicazione e privo di effetti sull’ammissione alla gara. Vi è poi un secondo profilo, riproposto dalla seconda graduata: da quale atto decorra il termine per comprovare la disponibilità del centro alternativo, in un assetto in cui la centrale di committenza e il comune titolare del servizio intervengono in fasi distinte del procedimento.
La decisione del giudice
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello. Dalla lettura delle clausole del capitolato emerge un regime differenziato tra i due centri di cottura: solo per quello principale l’art. 9 prevede la produzione, già in sede di gara, di una dichiarazione di disponibilità o di impegno ad acquisirla, a pena di revoca dell’aggiudicazione in caso di mancata dimostrazione entro dieci giorni; per il centro alternativo il capitolato richiede soltanto l’impegno a garantirne la disponibilità durante l’esecuzione, con verifica dell’idoneità collocata prima della sottoscrizione del contratto o dell’avvio del servizio.
Ne discende che solo la disponibilità del centro principale è requisito essenziale dell’aggiudicazione, mentre quella del centro alternativo resta requisito di esecuzione del contratto, il cui eventuale difetto non legittima l’esclusione dalla gara né la revoca dell’aggiudicazione, in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’. Il Collegio richiama, in questo senso, l’orientamento già consolidato secondo cui la disponibilità di un centro di cottura per il servizio di refezione è requisito di esecuzione e non di partecipazione, anche quando la sua qualità sia oggetto di un criterio di valutazione dell’offerta: la regola, per ragioni pro concorrenziali, è che ai concorrenti non venga richiesto di disporre già in gara di una struttura che potranno procurarsi solo in caso di esito favorevole della procedura.
Per completezza, il Collegio affronta anche la distinta questione della decorrenza del termine per la comprova documentale, distinguendo tra la proposta di aggiudicazione formulata dalla centrale di committenza, richiamata anche dall’