L’istituto dell’avvalimento trova la sua origine nel diritto europeo. La sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea del 14 aprile 1994 (causa C-389/92) ha consentito per la prima volta ad una società capogruppo di comprovare il possesso delle capacità richieste per l’iscrizione in un elenco ufficiale di imprenditori abilitati, ricorrendo ai requisiti posseduti dalle consociate, a condizione che dimostrasse di disporre effettivamente dei mezzi necessari per eseguire il contratto.
Con la successiva pronuncia del 2 dicembre 1999 (causa C-176/98), la Corte di Giustizia ha esteso l’operatività dell’avvalimento anche all’ipotesi in cui tra l’impresa che presta il requisito e quella avvalente non vi fosse alcun tipo di rapporto di appartenenza al medesimo gruppo, legittimando un operatore economico, privo dei requisiti economici o tecnici richiesti dal bando, a partecipare alla gara avvalendosi dei requisiti di soggetti terzi, indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto con tali soggetti.
Il principio elaborato dalla Corte di Giustizia è stato recepito e formalizzato dal legislatore comunitario negli articoli 47 e 48 della direttiva n. 2004/18/CE, che riconoscono all’operatore economico il diritto di fare affidamento sulle capacità economico-finanziarie e tecnico-organizzative di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi, a condizione che dimostri all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà delle risorse necessarie all’esecuzione del contratto.
Requisiti oggetto di avvalimento
Per partecipare ad una procedura selettiva per l’affidamento di un contratto di appalto pubblico, è necessario che un concorrente sia in possesso dei requisiti richiesti dal bando, che si distinguono in:
- requisiti generali o soggettivi
- requisiti speciali o oggettivi
I requisiti soggettivi, afferenti alla sfera morale e professionale del partecipante alla gara, non sono suscettibili di essere soddisfatti attraverso l’avvalimento. Al contrario, i requisiti speciali, relativi alla capacità economico-finanziaria ed alla capacità tecnico-organizzativa, possono essere oggetto di avvalimento.
Certificazione di qualità
La certificazione di qualità, pur non essendo compresa tra i requisiti generali, ha una natura soggettiva in quanto assicura la capacità di un operatore economico di organizzare i propri processi produttivi e le proprie risorse al fine di garantire un elevato grado di efficienza ed efficacia nel raggiungimento di determinati obiettivi.
La giurisprudenza appare divisa sull’ammissibilità dell’avvalimento della certificazione di qualità:
- orientamento restrittivo: la certificazione di qualità dovrebbe essere ricondotta tra i requisiti soggettivi, che dovrebbero essere posseduti da chi esegue la prestazione oggetto della gara pubblica.
- orientamento estensivo: la disciplina positiva non contempla limitazioni all’avvalimento se non per i requisiti strettamente personali, di carattere generale, mentre il requisito della certificazione di qualità dovrebbe essere acquisito come requisito speciale di carattere tecnico-organizzativo e come tale suscettibile di avvalimento.
- orientamento intermedio: potrebbe ammettersi l’astratta operatività dell’avvalimento per la certificazione di qualità, ma occorre che l’impresa concorrente dimostri, in concreto, l’effettiva disponibilità delle risorse dell’impresa ausiliaria suscettibili di garantire lo standard di qualità.
L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, con parere n. 80 del 5 maggio 2011, ha confutato la tesi sostenuta dalla giurisprudenza, secondo cui l’avvalimento della certificazione di qualità sarebbe possibile nel caso in cui l’ausiliaria mettesse contestualmente ed effettivamente a disposizione del concorrente per tutta la durata dell’esecuzione le risorse di cui quest’ultimo risulta privo.
Novità introdotte dal D.Lgs. n. 36/2023
L’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 ha innovato la disciplina dell’avvalimento, ampliandone la portata applicativa. Le nuove disposizioni incentrano maggiormente la disciplina dell’avvalimento sul contratto tra operatore economico ausiliato e ausiliario, e non – come avveniva nella normativa previgente – sul mero sistema del prestito dei requisiti.
L’art. 104 del D.Lgs. n. 36/2023 definisce l’avvalimento come “il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto”.
Avvalimento premiale
Una delle principali novità è l’ammissibilità dell’avvalimento premiale, che legittima gli operatori economici a ricorrere all’avvalimento non solo per ottenere i requisiti minimi e necessari alla partecipazione a una procedura di gara, ma anche per migliorare il punteggio della propria offerta.
Il contratto di avvalimento premiale può essere stipulato anche quando il concorrente è già in possesso dei requisiti di partecipazione richiesti dal bando, al solo fine di migliorare il punteggio dell’offerta presentata.
In caso di avvalimento premiale, o nel caso di avvalimento misto (puro e premiale), l’ANAC ha precisato che:
- il contratto di avvalimento premiale va presentato nell’offerta tecnica.
- nel caso di avvalimento misto, le parti dovranno stipulare due distinti contratti di avvalimento, uno per il requisito di partecipazione e l’altro per il prestito dei requisiti premiali, quest’ultimo contratto va presentato nell’offerta tecnica.
Divieto di partecipazione alla stessa procedura
In caso di avvalimento, il divieto per l’impresa ausiliaria e per quella ausiliata di partecipazione alla stessa procedura (previsto dalla previgente disciplina) è oggi limitato soltanto ai casi di avvalimento premiale (articolo 104, comma 12, Codice Appalti).
Limiti all’avvalimento
Ex artt. 104, comma 10 e 132 Codice Appalti, non è possibile utilizzare l’avvalimento per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali né per i contratti concernenti i beni culturali.
Responsabilità solidale
L’aggiudicatario ausiliato e l’impresa ausiliaria sono responsabili solidalmente nei confronti della stazione appaltante in riferimento alle prestazioni oggetto del contratto di avvalimento.
Compiti del RUP
Tra i compiti del RUP vi è quello di verificare che le prestazioni oggetto dell’avvalimento siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria.
Contenuto e requisiti del contratto di avvalimento
L’art. 26 all. II.12 del nuovo Codice appalti si occupa specificamente del contenuto e dei requisiti necessari del contratto di avvalimento nel caso in cui abbia ad oggetto un’attestazione SOA.
Per la qualificazione in gara, il contratto di avvalimento deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente:
- l’oggetto, ossia le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico
- la durata
- ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento
Per l’ottenimento dell’attestazione di qualificazione mediante avvalimento, l’impresa ausiliata deve presentare alla SOA la dichiarazione con la quale l’impresa ausiliaria assume l’obbligo di mettere a disposizione le risorse oggetto di avvalimento in favore dell’impresa ausiliata per tutto il periodo di validità dell’attestazione SOA rilasciata mediante avvalimento.
Specificazione delle risorse oggetto di avvalimento
Il TAR Calabria, con la pronuncia n. 782 del 26/10/2023, ha rilevato che l’art. 104 del nuovo Codice, a differenza dalla precedente disciplina, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilita a pena di nullità del contratto di avvalimento.
Ne consegue l’illegittimità dell’esclusione di un operatore economico per genericità del contratto medesimo laddove sia stata prodotta in sede di gara l’attestazione SOA, dovendosi ritenere, in tal caso, che oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo (in termini di mezzi e risorse) del soggetto avvalso o parte di questo, nella misura necessaria all’esecuzione del contratto, vale a dire l’azienda intesa come complesso produttivo unitariamente considerato e già “testato” ai fini del conseguimento della SOA.
Onerosità del contratto di avvalimento
Rispetto alla questione dell’onerosità del contratto di avvalimento e alla necessità che nello stesso sia indicato il relativo corrispettivo, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 6826 del 12/7/2023, ha escluso l’automatica invalidità del contratto di avvalimento che sia privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria o mancante dei criteri per la sua predeterminazione.
La nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà dichiararsi solo allorquando non sia ravvisabile una causa concreta giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso.
L’art. 104, comma 1, del nuovo Codice stabilisce che “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
Requisiti per ricorrere all’avvalimento
Per ricorrere all’avvalimento, è necessario che l’operatore economico concorrente:
- alleghi alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica
- indichi se esso è finalizzato a conseguire un requisito di partecipazione mancante o a migliorare la propria offerta (avvalimento premiale)
- alleghi la certificazione SOA, se l’avvalimento è finalizzato ad acquisire un requisito necessario alla partecipazione ad una procedura relativa ad un appalto di lavori di importo pari o superiore ad € 150.000
L’impresa ausiliaria, nei confronti della stazione appaltante, è tenuta a:
- dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine generale
- dichiarare di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale per i servizi e le forniture
- trasmettere la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori
- dichiarare di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento
Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.
Sanabilità delle carenze mediante soccorso istruttorio
L’art. 101, comma 1, lett. a) del nuovo Codice specifica che la mancata presentazione del contratto di avvalimento è sanabile attraverso il soccorso istruttorio purché abbia data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte.
Il Bando tipo ANAC n. 1, aggiornato al nuovo Codice, precisa che:
- è sanabile la mancata produzione delle dichiarazioni dell’ausiliario
- è sanabile la mancata produzione del contratto di avvalimento a condizione che il contratto sia stato stipulato prima del termine di presentazione dell’offerta e che tale circostanza sia comprovabile con data certa
- non è sanabile la mancata indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliario in quanto causa di nullità del contratto di avvalimento
Sostituzione dell’impresa ausiliaria
Nel caso in cui l’impresa ausiliaria non soddisfi un criterio di selezione o sussista nei suoi confronti un motivo di esclusione, la stazione appaltante consente all’operatore economico di effettuarne la sostituzione.
Ai sensi dell’art. 104, commi 5 e 6, Codice Appalti, la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine non superiore a dieci giorni per indicare a pena d’esclusione un’altra impresa ausiliaria idonea, purché ciò non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta.