L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha risolto definitivamente una questione cruciale per gli operatori economici che partecipano agli appalti pubblici: è possibile sanare il mancato pagamento del contributo ANAC attraverso il soccorso istruttorio, anche se effettuato dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
La controversia nasce da una gara ospedaliera per la fornitura di dispositivi medici. Un’azienda aveva presentato regolarmente l’offerta ma senza la ricevuta del pagamento del contributo ANAC di 306 euro. Nonostante il successivo pagamento avvenuto dopo la scadenza, l’impresa era stata esclusa dalla gara. Il primo grado aveva dato ragione all’azienda, ma il ricorso in appello aveva creato un contrasto giurisprudenziale che ha reso necessario l’intervento dell’Adunanza Plenaria.
Fino a questa sentenza, la giurisprudenza amministrativa era divisa in due orientamenti opposti. Il primo, più restrittivo, sosteneva che il mancato pagamento del contributo entro il termine per la presentazione delle offerte comportava l’esclusione automatica, senza possibilità di soccorso istruttorio, poiché il contributo costituisce “condizione di ammissibilità dell’offerta” e rappresenta un requisito essenziale. Il secondo orientamento, più flessibile, riteneva invece che il pagamento tardivo fosse ammissibile tramite soccorso istruttorio, trattandosi di un elemento estraneo al contenuto dell’offerta tecnica ed economica.
La decisione dell’Adunanza Plenaria
Il Consiglio di Stato ha optato per il secondo orientamento, stabilendo un principio di diritto fondamentale: “Finché non risulti il pagamento del contributo spettante all’ANAC, vi è il divieto legale di esaminare l’offerta dell’operatore economico e, se neppure risulti il pagamento a seguito del soccorso istruttorio, la stazione appaltante deve dichiarare tale offerta inammissibile”.
La decisione si fonda su tre considerazioni principali. Prima di tutto, il contributo ANAC non è un requisito di partecipazione “intrinseco” alla gara, ma una condizione estrinseca finalizzata a garantire l’autonomia finanziaria dell’Autorità. A differenza dei requisiti di capacità tecnica ed economica, non serve a selezionare preventivamente gli operatori idonei. In secondo luogo, la normativa (art. 1, comma 67, L. 266/2005) non prevede espressamente che il pagamento debba avvenire entro il termine di presentazione delle offerte, limitandosi a stabilire che costituisce “condizione di ammissibilità”. Infine, escludere automaticamente un operatore per il mancato pagamento di “piccoli importi” senza possibilità di soccorso istruttorio costituirebbe una misura sproporzionata rispetto all’obiettivo perseguito.
Conseguenze pratiche
Questa pronuncia dell’Adunanza Plenaria segna un punto di svolta nella disciplina degli appalti pubblici, bilanciando le esigenze di tutela dell’ANAC con il principio di massima partecipazione.
Gli operatori economici possono ora affrontare le gare con maggiore serenità, sapendo che eventuali dimenticanze nel pagamento del contributo ANAC non comporteranno automaticamente l’esclusione dalla procedura, purché si provveda tempestivamente al versamento durante la fase di soccorso istruttorio.
Resta fondamentale, tuttavia, una gestione attenta e professionale della documentazione di gara per evitare complicazioni procedurali che potrebbero compromettere la partecipazione alla gara stessa.