Con sentenza n. 3805 del 14 maggio 2026, il Consiglio di Stato, ha annullato l’aggiudicazione disposta a favore del promotore di una procedura di finanza di progetto che aveva esercitato il diritto di prelazione previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016. La pronuncia recepisce la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 5 febbraio 2026, causa C-810/24, e riguarda direttamente le procedure di project financing ancora aperte o in fase esecutiva sotto il previgente Codice dei contratti.
Il fatto e il contesto normativo
Il Comune di Milano aveva indetto una procedura per l’affidamento in concessione della fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione di servizi igienici pubblici automatizzati. All’esito della gara, il raggruppamento promotore dell’iniziativa -classificatosi al secondo posto – aveva esercitato il diritto di prelazione riconosciuto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, ottenendo così l’aggiudicazione in luogo dell’operatore economico che aveva presentato la migliore offerta.
Il meccanismo, proprio del modulo di finanza di progetto disciplinato dall’art. 183 del previgente Codice, si articola in tre fasi: presentazione e valutazione della proposta del promotore, inserimento nella programmazione, indizione della gara sul progetto approvato. Nel bando della terza fase è previsto che il promotore possa eguagliare la migliore offerta ricevuta, ottenendo l’aggiudicazione, con rimborso delle spese di offerta al concorrente scalzato.
La questione giuridica
Il TAR Lombardia aveva respinto il ricorso dell’operatore economico primo classificato. In appello, il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e rimesso alla Corte di giustizia, con ordinanza n. 9449 del 25 novembre 2024, la questione pregiudiziale sulla compatibilità della prelazione del promotore con i principi di libertà di stabilimento (artt. 49 e 56 TFUE) e con la direttiva 2014/23/UE sulle concessioni.
La Corte di Lussemburgo ha risposto in senso negativo: il diritto di prelazione viola il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/UE e la garanzia di concorrenza effettiva di cui all’art. 41 della stessa direttiva, oltre a costituire una restrizione alla libertà di stabilimento ai sensi dell’art. 49 TFUE. Il punto centrale è che la prelazione consente a un solo offerente di modificare il proprio prezzo dopo il deposito delle offerte, scardinando la graduatoria definita all’esito della gara. Né l’interesse pubblico sotteso alla valorizzazione delle iniziative private può rientrare tra i motivi di ordine pubblico idonei, ai sensi dell’art. 52, par. 1, TFUE, a giustificare una simile restrizione.
La decisione del Consiglio di Stato
Ricevuta la pronuncia della Corte di giustizia, il Consiglio di Stato ha disapplicato l’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016 nella parte relativa alla prelazione e ha annullato la determina di aggiudicazione n. 3513 del 28 aprile 2023 a favore del raggruppamento promotore.
Il Collegio ha operato nei limiti del petitum azionato dall’operatore economico ricorrente, che aveva chiesto esclusivamente l’annullamento dell’aggiudicazione al promotore e il subentro nel contratto, non la rinnovazione dell’intera gara. Di conseguenza, il Giudice non ha potuto estendere d’ufficio lo scrutinio ad altri eventuali profili di illegittimità della procedura: gli atti di gara non impugnati sono divenuti definitivi. La violazione del diritto UE produce annullabilità dell’atto, non nullità, e il perimetro del giudizio resta circoscritto dalla domanda di parte.
Il Consiglio di Stato ha inoltre dichiarato inefficace il contratto già stipulato tra il Comune di Milano e il raggruppamento, ai sensi dell’art. 122 c.p.a., con decorrenza dal trentesimo giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, disponendo il subentro dell’operatore economico ricorrente previa verifica positiva dei requisiti di legge.
Implicazioni operative
Sul piano del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023), la disciplina della finanza di progetto è contenuta negli artt. 193-195. La sentenza riguarda il previgente Codice, ma i principi affermati dalla Corte di giustizia – parità di trattamento e concorrenza effettiva nelle concessioni – operano indipendentemente dalla normativa di recepimento. Qualsiasi meccanismo che consenta al promotore di allinearsi ex post all’offerta del miglior concorrente è da considerarsi incompatibile con il diritto UE. Per i promotori che non esercitano la prelazione resta, invece, il diritto al rimborso delle spese sostenute per formulare la proposta.
Dal punto di vista processuale, la sentenza conferma che la violazione del diritto dell’Unione europea è causa di annullabilità dell’atto amministrativo e non di nullità. Ciò significa che i termini di impugnazione restano rilevanti: gli atti di gara non tempestivamente gravati diventano definitivi anche in presenza di vizi eurounitari.