Con sentenza n. 799 del 28 aprile 2026, il TAR Toscana, Sezione Prima, ha affrontato due questioni di immediato interesse operativo: i limiti del potere di autotutela esercitato prima dell’aggiudicazione e la nullità delle clausole di esclusione non riconducibili al catalogo degli artt. 94 e 95 del d.lgs. n. 36/2023. La stazione appaltante aveva annullato l’intera procedura sul presupposto di una discrasia tra capitolato e bando/disciplinare in ordine alla documentazione sulla sede operativa. Il Tribunale ha ritenuto quell’annullamento illegittimo su entrambi i profili.
Il fatto e il contesto normativo
Il Comune di Camaiore ha avviato una procedura per l’affidamento, per 24 mesi, del servizio di educativa territoriale a favore di minori a rischio di emarginazione sociale, con base d’asta di circa 465.000 euro, gestita dalla Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Camaiore e Altopascio. La commissione ha proposto l’aggiudicazione a una cooperativa sociale classificatasi prima; il gestore uscente aveva terminato al secondo posto. Poco prima dell’aggiudicazione definitiva, la stazione appaltante ha annullato in autotutela l’intera procedura, rilevando che il capitolato non prevedeva la produzione della documentazione sulla sede a pena di esclusione, mentre il bando/disciplinare la imponeva con quella sanzione. La cooperativa prima classificata aveva omesso di allegare quella documentazione. In attesa di una nuova gara, è stata disposta anche la proroga tecnica a favore del gestore uscente.
La questione giuridica
I nodi interpretativi erano due. Il primo riguardava la legittimità della clausola espulsiva del bando: l’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 limita le cause di esclusione alle sole ipotesi degli artt. 94 e 95 del Codice; la mancata allegazione della documentazione sulla sede vi rientra? Il secondo atteneva alla natura e ai limiti dell’autotutela pre-aggiudicazione: può la stazione appaltante arrestare la procedura per sanare una discrasia tra gli atti di gara che il RUP stesso definisce un “errore” e che avrebbe comportato un’esclusione “eccessiva”? Vale ricordare che in corso di gara la stazione appaltante aveva risposto a un quesito confermando che la disponibilità della sede rilevava solo al momento dell’avvio dell’appalto, rendendo ancora più incerta la lettura del bando.
La decisione del TAR
Il Tribunale ha accolto il ricorso su entrambi i fronti. Sulla tassatività: la clausola espulsiva era nulla, perché la mancata produzione della documentazione sulla sede non rientra tra le fattispecie degli artt. 94 e 95 del Codice. La giurisprudenza richiamata (Cons. Stato, sez. V, n. 7090/2025; TAR Sicilia Catania, sez. II, n. 2592/2025) qualifica la disponibilità di mezzi e strutture come requisito di esecuzione: in presenza di ambiguità della lex specialis, quella qualificazione prevale per garantire il favor partecipationis. Sull’autotutela: il TAR ha chiarito che l’annullamento pre-aggiudicazione non richiede i presupposti stringenti dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990, ma resta un atto discrezionale che deve essere sorretto da motivazione adeguata, priva di errori e illogicità manifeste. Nel caso di specie la motivazione era fondata su premesse giuridicamente errate, perché la discrasia rilevata era risolvibile applicando i principi di tassatività e favor partecipationis, senza arrestare la procedura. Il TAR ha poi applicato i principi di risultato e fiducia (artt. 1 e 2 del Codice), richiamando Cons. Stato, sez. V, n. 3411/2025: il bando va interpretato in buona fede, puntando alla tempestiva aggiudicazione alla migliore offerta. La stazione appaltante è stata condannata a riprendere la procedura dalla fase della proposta di aggiudicazione; in via derivata, è stato annullato anche il provvedimento di proroga tecnica a favore del gestore uscente.
Implicazioni operative
Tre le ricadute immediate. Clausole che impongono l’esclusione per adempimenti non riconducibili agli artt. 94 e 95 del Codice sono nulle e non applicabili; la loro presenza negli atti di gara non legittima l’annullamento della procedura. La disponibilità di locali o strutture per lo svolgimento del servizio è condizione di esecuzione, da verificare al momento della stipulazione del contratto: in caso di ambiguità, l’interpretazione va risolta a favore dell’ammissione del concorrente. Sul fronte dell’autotutela, una motivazione fondata su errori giuridici rilevabili espone la stazione appaltante all’annullamento con obbligo di riprendere la gara e al rischio di dover gestire in parallelo la proroga tecnica illegittima e la procedura riavviata.
La pronuncia consolida l’uso degli artt. 1 e 2 del d.lgs. n. 36/2023 come criteri interpretativi operativi, non come enunciazioni programmatiche. Il collegamento con la buona fede precontrattuale (artt. 1337 e 1338 c.c.) apre spazi che riguardano anche altri requisiti ambigui: capacità tecniche, condizioni di esecuzione nei servizi alla persona, requisiti organizzativi in appalti ad alta intensità di manodopera. Sul versante dell’autotutela, la sentenza segnala che l’arresto pre-aggiudicazione non è una via di uscita a basso rischio: se le ragioni addotte non reggono al vaglio giurisdizionale, la stazione appaltante perde il controllo sulla tempistica e sull’esito della procedura.